某施工单位（总承包方）通过招投标程序中标了由某民营企业（发包方）投资建设的某商业中心工程的施工项目。该工程地下二层，地上五层，建筑面积27000㎡，合同价...

问题某施工单位（总承包方）通过招投标程序中标了由某民营企业（发包方）投资建设的某商业中心工程的施工项目。该工程地下二层，地上五层，建筑面积27000㎡，合同价款8590万元，合同工期400日历天。施工合同中，索赔程序特别约定：索赔事件发生后14天内，总承包方必须提出索赔意向书，并在索赔事件结束后28天内报送索赔申请书和相关资料，逾期提出视为放弃索赔权。招标文件和合同中还约定承包方需垫资施工至地下室结构完，其后按月计量支付进度款，前期垫资款待主体结构封顶后付清，但未约定垫资利息；合同争议条款约定合同争议提交北京仲裁委员会仲裁。施工中发生如下事件：事件一：总承包方将土方工程分包给不具备相应施工资质的某个体运输户。基槽验收合格后，个体运输户未拿到工程款，为此将总承包方诉至法院，要求清偿债务。总承包方认为该土方工程属违法分包，合同无效，拒绝付款。事件二：在进行首层顶板的模板（架）施工时，发包方指令将首层以上各层标高由4.50m调到4.80m，但未提供经审图机构签章的设计变更图纸。总承包方即以变更指令不合法为由暂停施工，总承包方停窝工每天损失4万元。发包方在停工30天后办齐了变更审批手续，工程随即复工。5个月后，工程完工。在工程竣工结算时，总承包方提出了索赔申请书和相关资料，要求赔偿经济损失120万元。发包方以总承包方擅自停工构成违约为由，拒绝索赔签认。工程竣工后，因发包方与总承包方在工程结算、垫资利息、停窝工损失等方面争议较大，总承包方向工程所在地人民法院提起诉讼。问题： 1.该工程的垫资条款是否有效？总承包方主张垫资利息是否能得到支持？分别说明理由。 2.在事件一中，个体运输户要求总承包方支付工程款是否合法？说明理由。 3.在事件二中，总承包方暂停施工是否合法？要求索赔是否合理？分别说明理由。 4.工程所在地人民法院对本工程总承包合同纠纷是否有管辖权？说明理由。

选项

答案

解析 1.该工程的垫资条款有效。理由是：该工程属于民营项目,法律不禁止（或允许）（或可以）（或招标文件约定）（或合同中约定）垫资施工。总承包方主张垫资利息不能得到支持（或无效）。理由：合同中未约定垫资利息。按照相关司法解释的规定或当事人对垫资利息没有约定的,承包人请求支付利息的,不予支持。 2.个体运输户要求总承包方支付工程款：合法。理由：土方工程分包行为虽然无效,但已验收合格,按照相关司法解释的规定,施工合同无效但工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持（或支付）。 3.总承包方暂停施工：合法。理由：根据相关法律规定,施工图设计文件未经审查批准（或未提供审图机构签章的设计变更图纸）不得使用。总包要求索赔：不合理。理由：总承包方是在工程竣工验收后的结算阶段才提出索赔,按照合同约定,超过索赔事件结束28d（或逾期）后提出索赔的,视为放弃索赔权。 4.人民法院对工程总承包合同纠纷无管辖权。理由：合同中约定出现纠纷时提交（或由）北京仲裁委员会仲裁,按照仲裁法和民事诉讼法的相关规定,法院对该合同争议无管辖权。 1.垫资施工目前在我国普遍存在，但是国家对允许垫资施工资金来源是有严格要求的。资金来源于国有独资、国有控股者，此类工程项目不允许垫资，使用初次之外资金的项目允许垫资施工。本题中的建设方是民营单位，已经隐含着告诉考生该项目的资金来源何处了。所以垫资的条款是有效的。虽然合同中约定了垫资的事项，但是并没有关于约定垫资利息的相关条款，例如利息的标准、支付方式、计算期限等。在高法颁布的司法解释中规定：“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。在司法实践中，该未被支持的利息往往被认定承包人的报价中已经包括了。在关于垫资的利息约定上，考生也要注意利息的约定也是有规定的，不是利息约定的越高越好。在我国法律规定垫资利息最高限不得超过同期中国人民银行同期贷款利率的四倍。凡是超出者往往得不到司法审判的支持。解题思路：这是一道涉及建筑行业垫资施工、利息约定与支付的问题。考核考生对与建筑行业相关的法律知识的掌握程度如何。特别是随着形势发展所遇到的突出问题，高法为了有利于基层进行案件的审理，集中出台的司法解释，对新的问题进行了专门的司法解释。 2.在我国相关的法律法规中，在一些特殊情况下是允许与自然人签订合同的。但是在本题中，施工总承包单位是将土方工程分包给了没有相应资质的个体运输户。这种行为明显的违背国家关于建筑施工行业总承包管理的相关规定，也不符合建筑施工资质管理的有关规定。土方工程看似很简单，但是土方工程也是有很高的技术要求，尤其涉及整个施工现场安全管理、机械使用安全、道路交通安全以及工程本身的安全。符合国家对建筑产品质量安全严格管控的宗旨。本题中虽然分包行为违法，但是土方施工完成并验收合格，符合高院司法解释的相关规定，个体户要求施工总承包单位支付工程款的做法应予以支持。在土方工程验收时，如果验收结论是不合格，个体户的要求就得不到支持。但是经过返工后再验收合格时，就可以得到支持了。解题思路：此题是考核考生总分包之间合同是否生效的法律关系，以及由此总分包各自承担的责任。考核考生对总分包合同和法律相关知识掌握程度如何。 3.根据我国现行法律法规规定，施工图设计文件必须由设计单位审查批准，目的是保证施工图设计以及施工过程中发生的设计变更符合设计要求，从而保证工程质量。未经原设计单位审核或者假借他人名义签章的设计变更图纸均不得使用。不合理的关键在于总包方的索赔费用报告超过了28d的时限。设计变更价款的调整有三个关键点：一是必须要有变更通知，二是设计变更造成的费用变更报告，三是无论是变更通知还是变更报告，都要符合法律或者双方签署合同文本中有关时限的相关规定。解题思路：此题是考核考生建筑施工领域中施工文件的规定以及相关的法律时效问题，考核考生掌握建筑施工相关法律法规的知识程度。 4.根据《仲裁法》，当仲裁协议是双方当事人就纠纷解决方式所达成的一致意思表示时，发生纠纷后，当事人只能以向仲裁协议中确定的仲裁机构申请仲裁的方式解决纠纷，即丧失了对该纠纷提起诉讼的权利。如果一方当事人违背仲裁协议就该争议起诉，另一方当事人有权要求法院停止诉讼，法院也应当驳回当事人的起诉。有效的仲裁协议可以排除法院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权。这是仲裁协议法律效力的重要体现。从本案例的背景资料中可知，双方在合同争议条款中约定合同争议提交北京仲裁委员会仲裁，即可理解为本合同中约定的争议事项适用仲裁是双方达成的一致意思的表示，故法院对该合同争议无管辖权。解题思路：此题考核考生对建设工程合同纠纷约定及解决方式等知识点的掌握，重点考核考生对诉讼和仲裁的理解与运用。

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