案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品...

问题案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。" 在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务,并请求甲公司先办理房产过户手续,将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400.万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后,丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题： 1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？ 2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？ 3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？ 4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？ 5. 丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？ 6. 丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？ 7. 丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？ 8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？ 9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？

选项

答案

解析《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。《物权法》第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的i商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记,不得对抗善意第三人。因此，乙公司为银行设置了动产浮动祗押,银行享有的抵押权自抵押合同生效时即设立，无须以登记为要件。 2.[参考答案]不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。 [考点]共同抵押 [解析]依据《物权法》第176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条规定的情形包括两种：人保与债务人自身物保；人保与第三人物保。不少考生简单地认为,应该优先实现债务人自己的物保。而依据《担保法司法解释》第75条第2款，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本题中，债务人物保与第三人物保同时存在，构成共同抵押。债务人甲公司与第三人乙公司之间未就各个抵押物的负担金额作出约定，因此，属于连带共同抵押。抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 3.[参考答案]具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。 [考点]合同的效力和物权变动 [解析]依据《拍卖法》第25条，委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。根据第30条，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第3条，人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行,并对拍卖机构的拍卖进行监督，但法律、司法解释另有规定的除外。可见，在司法拍卖中，委托人是人民法院。本案中，是丙公司参与竞买，而非人民法院。题干中也明确提示，丙公司是依法参与竞买。况且，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第15条规定，法律、行政法规对买受人的资格或者条件存特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。申请执行人、被执行人可以参加竞买。_合本案，甲公司作为被执行人，有资格参与竞买。总体而言，甲公司与丙公司达成的备忘录没有违反强制性规定，具有法律效力。依据《物权法》第9条第1款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。可见，甲公司与丙公司就房屋所有权所做的约定，只具有债权效力，而不具有物权效力。 4.[参考答案]冇效。因为丙公司是房产所有权人,有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。 [考点]不动产登记、一物多卖 [解析]《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。丙公司竞买成功后，甲公司将房产过户给了丙公司，因此丙公司是房产所有权人。有权对其房产进行处分。依据《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。另外，《合同法解释（二）》第15条规定，出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。综上，丙公司就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。 5.[参考答案]有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户，但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。 [考点]不安抗辩权 [解析].《合同法》第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定,“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供当担保时，应当恢复履行。中止履行债务。在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”按照甲公司、丙公司和丁公司签订的房产买卖合同，丁公司有先交付首付的义务，甲公司和丙公司后办理房产过户。但是,丙公司作为房屋产权人在签约次日就和戊公司签订了房产买卖合同。故此，丁公司可以行使不安抗辩权。 6.[参考答案]无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。 [考点]先履行抗辩权、不安抗辩权 [解析]《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，甲公司作为后履行一方，可以对丁公司主张后履行抗辩权。虽然丁公司享有不安抗辩权，但是抗辩权只能防守，不能攻击，故不能要求甲公司履行义务。 7.[参考答案]能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。 [考点]合同的解除 [解析]《合同法》第93条第2款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。本题中，甲公司在合同订立半年内没有履行房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就，故丁公司有权解除房产买卖合同。 8.[参考答案]不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，故具有法律约束力。 [考点]合同的效力和连带之债 [解析]一般合同的生效条件有三项：行为主体合格；意思表示真实；内容不违反强制性规定和社会公共利益。本案中，甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同满足合同生效的三个条件，故其对甲公司、丙公司、丁公司具有法律约束力。因此，丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任，丙公司不得拒绝向丁公司承担连带责任。 9.[参考答案]可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的30%，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。 [考点]违约金 [解析]《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预.期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案情已经提示，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。可见，当事人约定的违约金超过了造成损失的30%，属于过分高于造成的损失。故此，违约方甲公司可以请求人民法院减少违约金数额。

案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品...

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